Obsah kapitoly

---

1.8 Přirozené právo a pozitivní právo

Pojem právní stát se pojí s tzv. vládou práva (principem legality) či zákonností. Tímto pojmem obvykle rozumíme podřízenost výkonu veřejné moci právním pravidlům. To znamená, že výkon veřejné moci podléhá obecným právním pravidlům, která jsou dána předem (to znamená, že nejprve musí existovat pravidlo a teprve na jeho základě může veřejná moc jednat), a která jsou vykládána a aplikována právními profesionály, kteří respektují vnitřní pravidla právního systému a nezohledňují skutečnosti, které nemají právní význam (Veitch et al. 2018: 144). Tím jsou dány dostatečné procedurální záruky, které odlišují výkon práva od násilí nebo svévole. Všechny tyto znaky jsou však spíše formálního charakteru – jedná o záležitost formy, která musí být splněna, aby bylo rozpoznatelné, že se jedná o právo (obecná právní pravidla).

• Pár pojmů navíc

  Někdy se v souvislosti s právním státem setkáme se dvěma pojmy: legální licence a enumerativnost veřejnoprávních pretenzí. Legální licence se váže k lidem (nám všem, krom státu) a znamená, že každý může činit, co mu zákon výslovně nezakazuje (pozor, není to tak snadné, jak to vypadá, ale o tom blíže u právní normy). Enumerativnost veřejnoprávních pretenzí znamená, že státní moc (jednání orgánů veřejné moci) lze uplatňovat jen v případech, mezích a způsoby, které stanoví zákon. Viz např. usnesení sp. zn. Pl. ÚS 29/16 ze dne 13. 6. 2017 (U 12/85 SbNU 929)

  Poněkud poťouchle bych mohl podotknout, že oba pojmy spadají spíše do repertoiru pražské fakulty.

Otázkou ale zůstává, zda je tato forma dostatečná pro rozpoznání práva, nebo je potřeba zkoumat i obsah. Zda je nezbytné, aby tato obecná právní pravidla splňovala, například, i kritéria spravedlnosti, dobra nebo morálky. Zda je možné – byť to zatím působí poněkud překvapivě – aby některá pravidla platila jen proto, že je společnost (nebo třeba i jen právní profesionálové) považuje za správná a žádoucí; bez ohledu na shora zmíněnou formu. Zde si již nevystačíme s právem jako systémem pravidel vytvořených státem, ale musíme se zaměřit i na pojem přirozené právo.

Přirozené právo nám – může, ale také nemusí – pomoci zjistit, co způsobuje, že právo je právo. Jaké podmínky musí být splněny, abychom jakékoli pravidlo mohli označit jako právní pravidlo, tj. platné. Je-li dostatečné, že toto pravidlo splňuje formální kritéria – obvykle předem – stanovená lidmi (suverénem; například králem nebo parlamentem), která nám označí skutečnou vůli normotvůrce, pak si vystačíme s pojmem „pozitivní právo“. Pokud však nepovažujeme „právo“ pouze za produkt lidské vůle (rozhodnutí), ale hledáme v něm něco víc, co přesahuje časem a místem podmíněné rozhodnutí, neobejdeme se bez „přirozeného práva“.

Přirozené právo si můžeme představovat mnoha různými způsoby – záleží na konkrétní době, historické epoše, ale také na tom, k jakému typu právní filosofie či teorie se daný autor přiklání. Co si však můžeme říci již nyní je, že přirozené právo bývá často charakterizováno jako model pozitivního práva. Jako vzor, kterému by se pozitivní právo (obvykle ve smyslu práva vytvořeného státem) mělo přibližovat. Nebo případně jako argumentační sadu, která pomáhá prosadit určité právní závěry a stanoviska, což je stanovisko zastávané například Otou Weinbergerem (Weinberger 2017: 70). Právo také nemůže existovat bez hodnot a jedním z jejich zdrojů (nikoli jediným a nikoli nezbytným) může být i to, co chápeme souhrnně jako přirozené právo. To ale také znamená, že můžeme předpokládat, že přirozené právo vyjadřuje představy, jaké zastává společnost, v níž jej uplatňujeme. To je samozřejmě v rozporu s univerzalistickým a stabilním konceptem přirozeného práva. Může nám to však napomoci vystihnout jeho místo ve společnosti a pochopit možné kulturní odlišnosti v chápání přirozeného práva.

• Přirozené právo jako vzor

  Spravedlnost jako vzor pozitivního práva chápe i význačný právní pozitivista Hans Kelsen – ten předpokládá, že spravedlnost je modelem pro tvorbu dobrého práva, případně kritérium, na jehož základě lze odlišit dobré a špatné právo. (Kelsen 1971: 295).

  Rudolf kníže z Thurn-Taxisů (mimochodem jeden ze zakladatelů časopisu Právník – spolu s Karlem Jaromírem Erbenem a Janem Jeřábkem) chápal přirozené právo jako ideu práva vyvozenou z bytosti člověka, ke které se má (pozitivní) právo přibližovat. Zákonodárcům, i těm, kteří právo používají (aplikují) usnadňuje právu porozumět a lépe určit, jaký má ve společnosti plnit cíl. (Thurn-Taxis 1861: 18)

Nejprve si však charakterizujme pojem pozitivní právo.

1.8.1 Pozitivní právo

Pozitivní právo je právo, které je výsledkem volní (rozumové a záměrné) lidské aktivity. Je to systém pravidel, která jsou vytvořena člověkem. Člověk, nejčastěji suverén, je nejen vytváří, ale může jej také měnit.

• Pozitivnost / pozitivní

  Enrico Pattaro uvádí, že pojem „pozitivní“ jakožto opak „přirozeného“ ve spojení s právem použil Calcidius ve svém komentáři (a překladu) k Platónovu Timaeovi, čímž chtěl odlišit to, co je vytvořeno člověkem od toho, co existuje přirozeně, tj. bez lidského zásahu. Jakožto s právním pojmem s „pozitivním právem“ operuje Justiniánův kodex (legem ponere, Codex II, 58, 2 a III, 1, 13). (Pattaro 2005: 80–81)

  Podle australského právního filosofa Johna Finnise (1940) je skutečný rozvoj pojmu „pozitivní právo“ spojen s Tomášem Akvinským, který pomocí něj demonstroval proměnlivost a různost práva v čase a v závislosti na konkrétním společenském řádu. Podle něj je pozitivní právo spojeno s omylností a smrtelností člověka, jeho kreativitou. Po velmi dlouhou dobu vedle sebe existovalo přirozené a pozitivní právo a vytvářely jeden celek. Nedávalo smysl teoreticky zkoumat jen pozitivní právo, protože chyběl vzor, pomocí kterého by bylo možné pozitivní právo hodnotit. „Teprve“ od roku 1270, tedy od té chvíle, kdy Tomáš Akvinský provedl toto rozdělení, se, podle Finnise, pozitivní právo stalo samostatným systémem, který lze studovat bez dalšího. (Finnis 1999: 195).

  Pozitivnost, jakožto koncept, který uspořádává pojetí práva se podle Johna Finnise objevil mezi teologickými humanisty v Paříži a Chartres (viz Chartreská škola) kolem roku 1130, tj. zhruba tisíc let poté, co se pozitivnost stala filosofickým nástrojem. (Finnis 1999: 195).

  Pozitivní právo a přirozené právo, jakožto objekty právní vědy, spolu existovaly velmi dlouho a nebylo pochyb o tom, že nad pozitivním právem je ještě další normativní systém, který je nezbytné použít při posuzování právních otázek. Skutečné uznání pozitivismu, který je brán jako „výzva“ přirozenému právu, můžeme umístit až roku 1776, kdy anglický filosof Jeremy Bentham (1748–1832) vydal knihu A Comment on Commentaries. (Finnis 2002: 12)

Pro zjednodušení můžeme říci, že pozitivní právo bývá obvykle charakterizováno jako výsledek volní lidské aktivity. Je tedy vytvořeno lidmi, a je tvořeno systémem pravidel, jehož vynucování a kontrola jsou neodmyslitelně spojeny se státem. Velice často je pro něj charakteristický pojem platnosti (pokud je platné, existuje): proto se hledají znaky a vlastnosti, které umožní určit, zda se jedná o platné právo nebo ne.

Pozitivní právo je systém pravidel, jakožto projevů lidské vůle, který působí na své adresáty, aby určitým způsobem jednali bez ohledu na svou vůli či záměry, který je spojen s určitým existujícím uznaným normotvůrcem, a které se projevuje v určité formě a jeho neuposlechnutí je spojeno s nepříznivými následky.

Brněnský první filosof František Weyr (1879–1951) nabídl ve své Teorii práva znaky (Weyr 1936: 85-86), které nám pomohou pozitivní právo charakterizovat:

• je výslovně stanovené;
• pochází od empirického normotvůrce;
• působí na společnost (fakticita);
• je změnitelné (existují výjimky);
• je úmyslně stanovené. (Weyr úmyslnost – stejně jako psanost – chápal jako podružný znak. Podle jeho koncepce se tak mezi pozitivní právo neřadily obyčeje. Není však důvod je do něj nezahrnout, Weyrovi navzdory.)

K tomu si ještě přidejme, že pozitivní právo musí lidé (adresáti) poznat. Mimochodem, proto jsou důležité znaky platnosti: pomáhají nám pozitivní právo poznat. Bez poznání, tedy bez toho, že by adresát věděl, zda se o (pozitivní) právo jedná, nebo pokud prostě poznat nelze, nemůže se o pozitivní právo jednat. Přirozené právo naproti tomu existuje i bez poznání. Je totiž nezávislé na jakémkoli lidském poznání.

1.8.2 Přirozené právo

Přirozené právo (v našem případě soubor normativních prvků, které jsou vně pozitivního práva) souvisí s představou, že svět je smysluplně uspořádán a platí v něm řád, který je nezávislý na člověku. Proto může sloužit jako shora zmíněný model pozitivního práva, ve kterém se odráží konkrétní společenská představa o ideálním světě, tedy vzor jednání, či právně významného uspořádání, který je v konkrétních společenských vztazích považován za správný či žádoucí (lex ferenda). Přirozené právo se obvykle považuje za stabilní prvek právního systému, který se – na rozdíl od práva pozitivního, které je proměnlivé – nemění. Představuje neměnný prvek proměnlivého právního systému. Přirozené právo však nemusíme chápat jako systém pravidel, ale také jako principy směřující k základním dobrům, které je nezbytné uskutečňovat. (Finnis 2019: 62; blíže viz Osina 2019: 69-71)

Obecně lze také říci, že přirozené právo spojujeme s pravidly, která jsou na základě svého obsahu (který je považován za dobrý, správný nebo i spravedlivý), považována za žádoucí do té míry, že mohou ovlivňovat právní pravidla, která jsou vědomě vytvářena člověkem. Proto bývá přirozené právo spojováno s dobrem, spravedlností nebo morálkou – jsou to pravidla natolik dobrá či spravedlivá, že platí bez ohledu na svou formální povahu. Přitom mohou ovlivňovat právní systém natolik, že formálně bezvadná právní pravidla ztrácejí svou právní závaznost. Proto může přirozené právo sloužit jako zdroj standardů, pomocí kterých lze hodnotit lidské jednání (včetně právního jednání či právních předpisů – zákonů) jako dobrého nebo špatného, správného nebo nesprávného. (Finnis 2002: 1).

Přirozené právo se v našem kulturním okruhu nejlépe ukazuje na právu (závazných pravidlech) daných Bohem (nebo bohem či bohy).

• Božská podstata přirozeného práva

  Spojení přirozeného práva s božskou autoritou je obvyklé do té míry, že Hans Kelsen (podle Oty Weinbergera) spojuje veškeré přirozené právo s božskou podstatou. Sám Kelsen existenci přirozeného práva nepopíral, nepřisuzoval mu však ten význam, že by mohlo ovlivňovat platnost právních pravidel. Spojitost přirozeného práva a boží vůle připomíná také Leopold Pospíšil v případě Mezopotámie v době cca 1800 let př. n. l. Podle něj, lidé v té době považovali přirozené právo za abstraktní, univerzálně aplikovatelný boží příkaz vůči všemu lidstvu. Bůh vydal příkazy jak člověku (přirozené právo), tak i přírodě (zákony přírody), přírodní zákony a přirozené právo byly považovány za příbuzné, protože měly stejný původ. Pozitivní právo pak byla konceptualizace přirozeného práva – tedy vyjádření přirozeného práva ve formách práva pozitivního. (Pospíšil 1997: 21)

Většina právního uvažování byla spojena s myšlenkou, že svět, včetně lidské společnosti, má svá pravidla, která směřují k dobru či spravedlnosti, tedy platí v něm řád, který je na člověku nezávislý, a který je utvářen božskou bytostí [můžeme říci božskou vůlí – reprezentantem tohoto názoru byl například William Ockham (1287–1347)]. Vedle toho však můžeme jako zdroj přirozeného práva chápat intuici [např. Baruch Spinoza (1632-1677)], nebo také rozum (např. Hugo Grotius – viz dále).

• Antické pojetí přirozeného práva

  Podívejme se na některé příklady (nikoli vyčerpávající) toho, jak přirozené právo chápali římští autoři:

  „Pohané nemají Zákon, ale když sami přirozeně dělají, co Zákon žádá, pak jsou Zákonem sami sobě. Nemají sice Zákon, ale prokazují působení Zákona zapsaného v jejich srdcích.“ Sv. Pavel: Římanům 2:14-15

  „Přirozené právo je to, co naučila příroda všechny živé tvory, neboť toto právo není vlastní pouze lidem, ale je společné všem tvorům, kteří žijí na zemi, obývají moře, i ptákům.“ (Domitius Ulpianus) (Digesta 2015: 125.)

Jaké má tedy přirozené právo znaky? Pokud se necháme inspirovat antikou, pak nám dobrý základ poskytl římský právník Marcus Tullius Cicero (106 př. n. l. – 43 př. n. l.). Podle něj je přirozené právo (Ibbetson 2018: 567):

1. vlastní všem lidem a není omezeno na konkrétní místo;
2. v souladu s opravdovým rozumem a není nutné jej vykládat (interpretovat), aby jej bylo možné použít;
3. pevně zasazeno do přírody;
4. neměnné v prostoru a čase;
5. základní, tj. nemůže být ničím nahrazeno ani odstraněno.

Přestože byly tyto znaky přirozeného práva položeny v antice, můžeme je použít i dnes. Základy současného pojetí přirozeného práva, které na antiku pochopitelně navazovaly, a které směřovaly spíše k jeho racionálnímu pojímání, položili holandský právník a filosof Hugo Grotius (1583–1645) a saský (německý) právní teoretik Samuel von Pufendorf (1632–1694). Pro Grotia je podstatou přirozeného práva jeho racionální povaha, díky které je přirozené právo natolik samozřejmé, že není vázáno na boží existenci. (Grotius 1814: 19–20) Přirozené právo z tohoto důvodu můžeme vnímat jako pokyny nebo návody, jak bychom se měli chovat, či jaká rozhodnutí, příkazy nebo činy jsou považovány za správné. (Finnis 2002: 3)

Jaká jsou tedy pravidla přirozeného práva? To je nepochybně těžké určit. I jen z toho důvodu, že přirozené právo se může velmi obtížně poznávat. Podle Huga Grotia člověk může – díky svým znalostem – jednat podobně v podobných případech a se zájmem o společnost a má schopnost jednat podle obecných principů. Tyto schopnosti, které jsou podle Grotia v souladu s povahou lidského rozumu jsou zdrojem přirozeného práva (které Grotius také označuje jako Jus), k němuž náleží tato pravidla:

• nezmocnit se toho, co patří jiným osobám;
• pokud máme v držení věc někoho něco jiného, vrátit ji, stejně jako jakýkoli přínos, který jsme z toho získali;
• plnit sliby a napravit škody, jejichž vznik jsme zavinili;
• uznat existenci určitých věci, které si zaslouží trest.

(Grotius 1853: xxv)

1.8.3 Poměr přirozeného a pozitivního práva

Již výše jsme si uvedli, že přirozené právo může souviset s tím, jakou kvalitu mají mít pravidla, která chápeme jako právní, a která regulují výkon veřejné moci. Vztah mezi přirozeným a pozitivním právem však také můžeme vymezit vztahem k zásadě lex iniusta non est lex (tedy zásadě, že pokud zákon není spravedlivý, není to zákon). Určitou protiváhou proti ní (nikoli však opakem) je zásada dura lex, sed lex (tvrdý zákon, ale stále zákon; Ulpianus, Digesta, 40, 9, 12, 1), kterou římský právník Domitius Ulpianus (170-228) vyjadřoval, že právo se má dodržovat, i když působí křivdu. Podstatou tohoto rozdílu (v příklonu k přirozenému nebo výlučně pozitivnímu právu) je, zda na právní normu můžeme klást i další nároky (morálnost, spravedlnost atp.) a poměřovat ji s nějakým ideálem, nebo ne. Zda je právní norma platná/neplatná na základě pozitivněprávních (tedy spíše formálních) kritérií nebo zda by pro svou platnost měla být i spravedlivá (dobrá, morální atd.). Zda, jak píše americký právní filosof Ronald Dworkin (1931-2013), by pozitivní právo mělo být závislé na tom, co by mělo být. (Dworkin 1982: 165)

• Kde se tyto zásady vzaly?

  Výrok lex iniusta non est lex bývá připisován sv. Augustinovi (354–430). Podle Normana Kretzmanna však tento výrok, tak jak se obvykle cituje, se u Augustina, ani u Akvinského neobjevuje, byť se shodují na tom, že lze předpokládat, že morálně špatné právo by nemělo být právem. (viz Kreztmann 1988: 101)