Obsah kapitoly

---

4.5 Tvorba práva mezi vědou a uměním

Italský profesor právní informatiky a právní teorie Giovanni Sartor (1959) konstatuje, že legislativa řeší problémy na základě nejlepšího dosaženého poznání a její diskurs je racionální. To se projevuje v adekvátní reakci na sociální změny a zakládá právní jistotu. (Sartor 2008: 259-260) Polský právní teoretik Jerzy Wróblewski (1926-1990) předpokládal, že tvorba práva je činností, která by měla být racionální, (Wróblewski 1985: 8) co se týče vztahu prostředků a účelů. Účel, tedy to, co má být cílem regulace, má být stanoven racionálně, racionálně mají být zvoleny prostředky a totéž platí pro jejich vzájemný vztah. Vedle racionality se při psaní návrhu právního předpisu nezbytně musí projevit etické a kreativní prvky.

Povšimněme si, že parlamenty neřadíme k obvyklým autorům právního textu. Byť se na jeho vzniku mohou podílet, a přestože je formálně jakožto autora chápeme, jejich úkolem je dát textu ty vlastnosti, které vedou k jeho všeobecné závaznosti, a v tomto smyslu právní platnosti. (Marcisz 2015: 25)

Racionalita tvůrce spočívá zejména v jeho záměrech a normativních představách. Racionální je také vztah mezi účelem regulace a zvolenými legislativními prostředky, nebo také diskurs legislativy, a zejména společenskopolitický kontext, ve kterém se normotvůrce pohybuje. (Wróblewski 1985: 11) Činnost, při které se pracuje se slovy a vyjadřuje právní normy formou obecného (či právního) jazyka, je spíše kreativní.

• Racionální prvky tvorby práva

  Podle německého historika, ekonoma a sociologa Maxe Webera je systém záměrně vytvořených racionálních pravidel jak zdrojem legitimity, tak základem závaznosti práva. (Weber 1978: 954) Na příkladu legislativy tak lze aplikovat střet mezi účelověracionálním jednáním a afektivním jednáním. (Weber 2009: 155) Max Weber racionalitu práva podmiňoval kumulativně „logickou koherencí, úplností, deduktivním charakterem práva, jeho metodologickou specifičností, axiologickou neutralitou a formální legitimitou.“ (Coutu 2018: 87-89)

  Stejný obsah – byť poněkud formálněji – vyjádřil i Ústavní soud, pro nějž je racionální procedura rovněž důvodem legitimity (nejen legality) zákona:

  „Dodržování procedurálních pravidel obsažených v uvedených pramenech práva je třeba vyžadovat proto, že ač adresátem těchto norem nejsou soukromé osoby, jejich nedodržení se v konečném důsledku může významně dotknout jejich základních práv. Adresáti právních norem mají nepochybně právo legitimně očekávat, že případná omezení jejich základních práv provedená zákonem jsou výsledkem diskursu vedeného napříč politickým spektrem, a to diskursu, v němž všichni zúčastnění dostali příležitost se s projednávanou materií podrobně seznámit a informovaně se k ní vyjádřit. Náležitým je tak takový proces, který umožňuje otevřenou diskusi mezi zastánci konkurenčních názorů, včetně názorů menšinových. Proto vystupují do popředí procedury zajišťující jednak slyšení stranám, jednak formální kvalitu zákonodárného díla. Zákonodárná procedura se v této optice stává „skutečným zdrojem legitimity zákona“.“ [nález sp. zn. Pl. ÚS 77/06 ze dne 15. 2. 2007 (N 30/44 SbNU 349; 37/2007 Sb.)]

Dominique Rémy považuje tvorbu normativního textu za stejně tvůrčí jako urbanistickou praxi. (Rémy 1994: 15) Tvůrčí činnost spočívá v kombinaci možných (reálných a racionálních) postupů v individualizovaných případech a vytváření celku, který je sice podmíněn kontextem, ale jeho výsledná podoba na něm není kauzálně závislá. Rémy také tvrdí, že, je nutné omezit přílišnou snahu soudů promítat do normativního textu své představy a vytvářet své vlastní zákony, či obecnou tendenci právníků vyjednávat o obsahu zákonů. (Cormacain 2017: 129-130) Tvůrčí činnost by měla být zárukou toho, že normativní text bude srozumitelný i pro další subjekty než pouze pro odborníky. Tvůrce normativního textu je odpovědný za racionalitu legislativy (návrhu zákona) a musí jednat v souladu se sociálním kontextem. (Wintgens 2013: 8) To navíc v tom kontextu, že je racionální požadovat, aby výsledek legislativní činnosti byl srozumitelný, neboť interpret předpokládá, že tvorba práva je racionální. (Wintgens 2013: 9)

Racionalita procesu a jeho podřízení rozumným požadavkům, včetně předpokladu řádného mechanismu přijímaní právních předpisů (tedy procesů zajišťujících jejich platnost), nekoliduje s přítomností tvůrčích prvků v samotném psaní či kompozici normativního textu. Můžeme také konstatovat, že podle Jeremy Benthama se v nomografii, tedy formě diskursu, kterou nadřízení sdělují podřízeným určený způsob jejich chování (podoba legislativní činnosti), spojuje věda a umění. (Bentham 1843: 233) Je to činnost, která nezbytně vyžaduje znalosti metod (postupů psaní) a znalosti objektu regulace, ale také vyžaduje tvůrčí přístup při formování normativního textu.

• Autorství legislativy

  Na téma „autorství“ legislativních textů, tedy toho, zda více autorů na stejné zadání vytvoří stejné normativní texty či nikoli, proběhl i jeden výzkumný experiment představený na konferenci v roce 2005 v Boulogne-sur-Mer. Legislativní experti dostali zadání napsat návrh právního předpisu. Nejednalo se o instrukce pro seriózní legislativní návrh, což bylo i příčinou toho, že zadání záměrně obsahovalo mnoho chyb. Účelem experimentu bylo ukázat, že rolí legislativce není pouze napsat to, co se po něm chce. (Caldwell 2005: 7) Experiment potvrdil, že návrhy zpracované jednotlivými legislativci se liší jak v jazyce, tak ve výsledcích, které dosahují, (Caldwell 2005: 22) což se předpokládalo i teoreticky. (Bowman 2005: 4)